实践主题

如何认定正当防卫和紧急避险

实践目标

结合本章相关知识，与身边的同学进行讨论，找到你们共同关心的正当化事由的知识加以分析，以帮助同学们更好的结合实际，掌握本章的学习内容。

实践任务

同学们讨论共同感兴趣的有关于正当防卫和紧急避险的问题。

实践要求

写一篇1000字左右的小论文。

分析样例：

案例：昆山反杀案 一、案情介绍： 案发当晚，刘海龙醉酒驾驶皖AP9G57宝马轿车(经检测，血液酒精含量87mg/100ml)，载刘某某、刘某、唐某某沿昆山市震川路西行至顺帆路路口时，向右强行闯入非机动车道，与正常骑自行车的于海明险些碰擦，双方遂发生争执。刘某某先下车与于海明发生争执，经同行人员劝解返回车辆时，刘海龙突然下车，上前推搡、踢打于海明。虽经劝架，刘海龙仍持续追打，后返回宝马轿车取出一把砍刀(经鉴定，该刀为尖角双面开刃，全长59厘米，其中刀身长43厘米、宽5厘米，系管制刀具)，连续用刀击打于海明颈部、腰部、腿部。击打中砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，并在争夺中捅刺刘海龙腹部、臀部，砍击右胸、左肩、左肘，刺砍过程持续7秒。刘海龙受伤后跑向宝马轿车，于海明继续追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中汽车(经勘查，汽车左后窗下沿有7厘米长刀痕)。刘海龙跑向宝马轿车东北侧，于海明返回宝马轿车，将车内刘海龙手机取出放入自己口袋。民警到达现场后，于海明将手机和砍刀主动交给处警民警(于海明称，拿走刘海龙手机是为了防止对方打电话召集人员报复)。刘海龙逃离后，倒在距宝马轿车东北侧30余米处的绿化带内，后经送医抢救无效于当日死亡。经法医鉴定并结合视频监控认定，在7秒时间内，刘海龙连续被刺砍5刀，其中，第1刀为左腹部刺戳伤，致腹部大静脉、肠管、肠系膜破裂;其余4刀依次造成左臀部、右胸部并右上臂、左肩部、左肘部共5处开放性创口及3处骨折，死因为失血性休克。于海明经人身检查，见左颈部条形挫伤1处，左胸季肋部条形挫伤1处。 二、案件后续： 2018年9月1日下午，昆山市公安局和检察院相继发布通报，认定于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任。 三、案件定性及理由： 根据侦查查明的事实，并听取检察机关意见和建议，依据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款 ： 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”之规定，于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，公安机关依法撤销于海明案件。 主要理由如下： 01刘的行为属于刑法意义上的“行凶” 根据《刑法》第二十条第三款规定，判断“行凶”的核心在于是否严重危及人身安全。司法实践中，考量是否属于“行凶”，不能苛求防卫人在应急反应情况下作出理性判断，更不能以防卫人遭受实际伤害为前提，而要根据现场具体情景及社会一般人的认知水平进行判断。本案中，刘海龙先是徒手攻击，继而持刀连续击打，其行为已经严重危及于海明人身安全，其不法侵害应认定为“行凶”。 02刘的不法侵害是一个持续的过程 纵观本案，在同车人员与于海明争执基本平息的情况下，刘海龙醉酒滋事，先是下车对于海明拳打脚踢，后又返回车内取出砍刀，对于海明连续数次击打，不法侵害不断升级。刘海龙砍刀甩落在地后，又上前抢刀。刘海龙被致伤后，仍没有放弃侵害的迹象。于海明的人身安全一直处在刘海龙的暴力威胁之中。 03于海明的行为出于防卫目的 本案中，于海明夺刀后，7秒内捅刺、砍中刘海龙的5刀，与追赶时甩击、砍击的两刀(未击中)，尽管时间上有间隔、空间上有距离，但这是一个连续行为。另外，于海明停止追击，返回宝马轿车搜寻刘海龙手机的目的是防止对方纠集人员报复、保护自己的人身安全，符合正当防卫的意图。

教师分析：

1）评价防卫人不能基于事后的全能视角，而要基于事中的一般人视角。 在涉及防卫的场合，对防卫人的评价，必须返回到事发当时。司法者应当设身处地，先构想出一个具有社会平均程度的理智、情感和经验的人，再让这个“一般人”灵魂附体到防卫人身上，睁开双眼，面对事发当时的处境，想象这个一般人可能会做出哪些反应，是能够被法秩序所期待、接受或容忍的。最后，才能正确评价个案中防卫人的反应，是否处在上述合理反应的区间之内。

（2）侵害是否结束要看侵害人是否已丧失侵害能力，明确放弃侵害意图。 刑法20条第3款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 在类似昆山案中，侵害人实施拳脚攻击后又使用凶器，即使是用刀面“击打”也有随时转为“捅刺”和“砍杀”的可能性，这种侵害行为明显可以被评价为“行凶”，符合第20条第3款无限防卫权中关于侵害强度的条件，因而杀死侵害人的防卫结果，也为刑法所允许。

（2）侵害是否结束要看侵害人是否已丧失侵害能力，明确放弃侵害意图。 刑法20条第3款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 在类似昆山案中，侵害人实施拳脚攻击后又使用凶器，即使是用刀面“击打”也有随时转为“捅刺”和“砍杀”的可能性，这种侵害行为明显可以被评价为“行凶”，符合第20条第3款无限防卫权中关于侵害强度的条件，因而杀死侵害人的防卫结果，也为刑法所允许。

（3）正当防卫不是拳击比赛而是抗击侵略。 如何理解刑法第20条规定的“正在进行的不法侵害”，确实存在一个见仁见智的解释空间。因为，对不法侵害的起点和始点的界定，不能依照一般的构成要件行为的着手和既遂的标准。这就在既有的比较稳定的教义学规则之外，又提出了新的解释任务。而这一任务，在理论上向来呈现开放之势，也因此，实践中做法不一，存在混乱。 “正在进行”是一个原则性规定，在这个弹性空间范围之内，确立何种具体规则，选择余地很大，不能简单地说，哪种规则就是法律唯一正解，相反规则就是违反法律，或者突破法治。此时，在正当防卫问题上的整体性的价值观念，往往就决定了司法者选择什么样的具体标准和规则。