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第四章 正当化事由



单元二:正当防卫


  

法条原文:

第二十条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。 【防卫过当】正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。 【特别防卫】对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

一、概念

为了公共利益、本人或者他人的人身或其他权利免受正在进行的不法侵害,而对实施侵害的人所采取的合理的防卫行为。

二、一般防卫

起因:有不法侵害行为发生。 “不法侵害”:一般指犯罪行为,还包括侵犯人身、财产、破坏社会秩序的违法行为。 时间: 时间只能对正在进行的不法侵害进行防卫。 ①不法侵害是真实存在的,而不是主观臆测的。如果不存在不法侵害,行为人误以为存在而对误认的“不法侵害人”实施了防卫的,是假想防卫,不能成立正当防卫。 ②不法侵害正在进行,即不法侵害已经开始但尚未结束。如果不法侵害尚未开始或者已经结束而实行防卫的,是“防卫不适时”(事先防卫或事后防卫),不能成立正当防卫。 对象: 防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行。不能通过给第三者(包括侵害者的家属、子女在内)造成 损害的方法来进行。此外,对于无责任能力实施的侵害行为,也可以实施正当防卫,但需要加以一定的限制。 主观: 防卫必须是基于保护合法权利免受不法侵害的目的。 根据该条件,防卫挑拨、偶然防卫、双方互殴不成立正当防卫。 限度: 正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。 正当防卫的必要限度是指足以制止正在进行的不法侵害所必需的限度。 (1)对于明显没有立即危及人身安全或者国家和人民重大利益的不法侵害,不允许用重伤、杀害的手段防卫; (2)明显能用较缓和的手段制止不法侵害时,不允许采用激烈手段,更不允许为保护微小利益而采取激烈的防卫手段,因为这些手段显然不是有效制止不法侵害所必需的; (3)所谓重大损害是指致人重伤、死亡或者造成重大财产损失。

三、特别防卫

(1)同样要具备一般正当防卫的起因、时间、对象、主观条件。 (2)对于限度:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任(无过当或无限防卫)。 ◆暴力性犯罪中的“杀人”限于故意杀人;暴力性犯罪中的“行凶”是指以行凶方式实施的杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪,只有当暴力性犯罪严重危及人身安全时,才适用特别防卫。 四、防卫过当 1.概念:防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损失应当负刑事责任的行为。 2.成立条件:防卫过当是在正当防卫过程中发生的,它必须满足正当防卫的前提条件,防卫过当和正当防卫的区别在于防卫行为超过了必要限度造成了重大损害。 3.防卫过当的刑事责任包括:(1)防卫过当的定罪:防卫过当本身不是罪名,应根据行为人造成损害的结果和其主观罪过确定。(2)防卫过当的量刑:防卫过当应当负刑事责任,但应当减轻或者免除刑罚。

五、其他情形

1.假想防卫:有过失且刑法有规定的,为过失犯罪;没有过失的,属于意外事件。 2.事先防卫:是指在不法侵害处于预备阶段或犯意表示阶段,对于合法权益的威胁并未达到现时状态时,就对其采取某种损害权益的行为。事先防卫是一种“先下手为强”的非法侵害,如果事先防卫的社会危害性达到犯罪程度,应当追究刑事责任。 3.事后防卫:是指在不法侵害已经结束的情况下,对侵害人的某种权益进行打击的行为。事后防卫大多数是出于报复,但也不排除防卫人出于认识错误的可能性。对于报复性的事后防卫构成犯罪的应以犯罪论处;对于认识错误的事后防卫,则应根据防卫人主观上是否有过失,分别按照过失犯罪或者意外事件处理。 4.防卫挑拨:防卫挑拨是指为了侵害对方,有意挑逗对方首先实行侵害行为,然后借口遭到不法侵害,实施加害对方的行为。 5.双方互殴:在双方互殴的场合,因互殴双方都有侵害对方的意图,原则上不能成立正当防卫。但是如果一方逃跑或者求饶,另一方继续实行加害行为,前者可以基于防卫目的进行正当防卫。 6.偶然防卫:偶然防卫是指行为人的行为表面上符合正当防卫的特征,但实际上并无防卫意图的行为。对于偶然防卫,应当按照一般的犯罪行为处理。