1、B
根据《侵权责任法》第34条的规定,用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。
本题中,甲电器销售公司的安装工人李某在为消费者黄某安装空调的过程中,不慎从高处掉落安装工具,将路人王某砸成重伤。因此,依法应由实际用工单位甲电器销售公司承担责任。同时,甲公司曾要求乙公司另派他人,但乙公司未予换人,说明劳务派遣公司乙公司有过错,应当承担相应的补充赔偿责任。总之,结论应为:甲公司承担赔偿责任,乙公司在其过错范围内承担相应的补充赔偿责任。故B项正确,当选;A、C项错误,不当选。对于用工责任而言,其归责原则为“相对无过错”而非“过错”,故D项亦错误,不当选。综上所述,本题的正确答案为B。
2、A
首先,根据《民通意见》第22条的规定,监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的,应当由监护人承担,但另有约定的除外;被委托人确有过错的,负连带责任。A项中,甲委托医院照料其患精神病的配偶乙,即属于“委托监护”,其中医院是委托监护人,故A项正确,当选。
其次,法定监护人将幼儿送往幼儿园,其监护职责并不随之转移,幼儿园只负有教育、管理和保护的义务,故B项错误,不当选。
再次,根据《民法总则》第27条的规定,父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或没有监护能力的,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(1)祖父母、外祖父母;(2)兄、姐;(3)其他愿意担任监护人的个人或组织,但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门同意。据此可知,父母是未成年子女当然的第一顺位法定监护人。父母一方死亡的,另一方当然为子女的监护人。在乙的母亲尚未死亡的情况下,爷爷无权要求法院确定自己为乙的法定监护人,故C项错误,不当选。
最后,根据《民通意见》第21条的规定,夫妻离婚后,与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。D项中,市民甲、乙之子丙5周岁,甲乙离婚后双方同为丙的监护人,不存在由丙住所地的居民委员会指定监护人问题,故D项错误,不当选。
综上所述,本题的正确答案为A。
3、A
《合同法》 第114条规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《合同法解释(二)》第29条第1款规定,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。本题中,甲乙约定的违约金为18万元,而实际造成的损失为15万元,约定的违约金比实际造成的损失多了3万元,多出的部分只有损失的20%。因此,约定的违约金尽管比实际损失要高,但并没有超出损失的30%,不构成司法解释规定的过分高于损失。因此,不需要降低,应当按照约定来履行,甲应当向乙支付18万元的违约金。至于违约相对方能否在主张违约金同时主张赔偿损失即违约金能否与损害赔偿金并处问题,依照《合同法解释(二)》第28条规定,当事人依照《合同法》第114条第2款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持,当违约金不足以弥补损失时,允许违约金与损害赔偿金并处,但不能超过实际损失额。该条虽然未对违约金足以弥补损失时是否允许违约金与损害赔偿金并处做出规定,但是从该条“增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持”之规定所体现的立法精神来看,当违约金足以弥补损失时,由于违约相对方不但得到了损害赔偿,而且得到了惩罚性违约金之赔偿,如果再允许其主张损害赔偿金显然有失公平。据此,甲在向乙支付违约金18万元后,不需要再支付其他费用或者赔偿损失,故A正确,而BCD选项错误。
4、D
题干中未明确指明该条款为格式条款,A选项错误。该协议订立过程中并不存在一方利用交易优势而导致利益失衡的问题,故B选项错误。本题中的协议在履行过程中也不存在情势变更的事实,因未达到二本线属于约定的退款条件,而非当事人不能预见的事实,故C选项错误。本题中的协议虽存在违背教育规律之情形,但并不违反合同法的规定,不存在无效情形,故为有效合同,D选项正确。
5、A
首先,根据《民通意见》第22条的规定,监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的,应当由监护人承担,但另有约定的除外;被委托人确有过错的,负连带责任。A项中,甲委托医院照料其患精神病的配偶乙,即属于“委托监护”,其中医院是委托监护人,故A项正确,当选。
其次,法定监护人将幼儿送往幼儿园,其监护职责并不随之转移,幼儿园只负有教育、管理和保护的义务,故B项错误,不当选。
再次,根据《民法总则》第27条的规定,父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或没有监护能力的,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(1)祖父母、外祖父母;(2)兄、姐;(3)其他愿意担任监护人的个人或组织,但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门同意。据此可知,父母是未成年子女当然的第一顺位法定监护人。父母一方死亡的,另一方当然为子女的监护人。在乙的母亲尚未死亡的情况下,爷爷无权要求法院确定自己为乙的法定监护人,故C项错误,不当选。
最后,根据《民通意见》第21条的规定,夫妻离婚后,与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。D项中,市民甲、乙之子丙5周岁,甲乙离婚后双方同为丙的监护人,不存在由丙住所地的居民委员会指定监护人问题,故D项错误,不当选。
综上所述,本题的正确答案为A。
1、概念:没有法定、约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理或服务的行为。
要件:管理他人的事务;有为他人谋利益的意思;无法律上的义务(法定+约定);当事人之间成立债的关系。
效力:
管理人:请求偿还管理服务支出的必要费用,并承担适当通知报告义务,为被管理人的利益而以自己的名义承担的债务,有权要求本人直接向债权人清偿。
被管理人:偿付费用。
2、自然人的民事行为能力是指法律确认的,自然人能通过自己的行为从事民事活动、参加民事法律关系、取得民事权利和承担义务的能力。
自然人的民事行为能力,指自然人能够独立实施一个有效法律行为的资格。不具有相应民事行为能力人独立实施的法律行为具有效力瑕疵(无效或效力待定)。行为能力仅主要与自然人实施法律行为的效力有关。
3、又称婚姻的解除,是指夫妻一方或双方,依照法律规定解除婚姻关系的法律行为。
特征:1.主体具有特定性;2.双方法律地位平等;3.以有效婚姻为前提;4.必须在夫妻双方生存期间进行;5.条件、程序法定;6.产生一系列法律后果。
4、是指权利主体在法定期间内不行使权利,义务人便享有抗辩权,从而导致权利人无法胜诉的法律制度。
效力★★★★
(1)当事人违反法律规定,约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的,人民法院不予认可(不得预先放弃,不得约定延长缩短)。
(2)当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判(人民法院不得主动适用诉讼时效规定)。
(3)当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。
(4)当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩,以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的,人民法院不予支持。
(5)诉讼时效期间届满的,义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后,义务人同意履行的,不得以诉讼时效期间届满为由抗辩;义务人已自愿履行的,不得请求返还。
适用范围:
从权利来看
诉讼时效仅适用于请求权(支配权、形成权、抗辩权不行)。
请求权只适用部分涉及钱的
例外:
1.支付存款本金及利息请求权;
2.兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;
3.基于投资关系产生的缴付出资请求权;
(不然没人去银行存钱了,创立公司也可以不出资了)。
人身性质的请求权不适用
第一百九十六条下列请求权不适用诉讼时效的规定:
(一)请求停止侵害、排除妨碍、消除危险;
(二)不动产物权和登记的动产物权(意思是未登记动产物权要适用诉讼时效)的权利人请求返还财产;
(三)请求支付抚养费、赡养费或者扶养费;以及请求分割财产、请求解除婚姻、收养关系等。
类型
1.普通诉讼时效(一般诉讼时效):适用于法律没有特别规定的一切民事法律关系。
(1)(2017. 10.1以前)我国普通诉讼时效为2年。
(2)新民总生效后:
①向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。
②起算时间:诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的,依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的,人民法院不予保护;
有特殊情况的,人民法院可以根据权利人的申请决定延长。
2.特殊诉讼时效:
(1)短期诉讼时效——总则已删除,如果考试出现的日期是2017. 10.1以后,就适用3年诉讼时效。
第一百三十六条下列的诉讼时效期间为一年:
(一)身体受到伤害要求赔偿的;
(二)出售质量不合格的商品未声明的;
(三)延付或者拒付租金的;
(四)寄存财物被丢失或者损毁的。
(2)长期诉讼时效:
①《环境保护法》第66条规定:“提起环境损害赔偿诉讼的时效期间为3年,从当事人知道或应当知道其受到损害时起算。”
②《合同法》第129条规定:“国家货物买卖合同和技术进出口合同争议的诉讼时效期间为4年。”
③《产品质量法》第45条规定:“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年,自当事人知道或
应当知道其权益受到损害时起计算。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权,在造成损害的缺陷产品交付最初用户、消费者满10年丧失;但是,尚未超过明示的安全使用期的除外。”
3.最长诉讼时效:
自权利受到损害之日起超过二十年的,人民法院不予保护;有特殊情况的,人民法院可以根据权利人的申请决定延长。最长诉讼时效期间可以适用诉讼时效的延长,但不适用诉讼时效期间的中断、中止。
中断
1.概念:是指在诉讼时效进行中,因一定是由的发生,阻碍时效进行,致使以前经过的时效期间统归无效,从中断时起,其诉讼时效重新计算的制度。
2.事由(★★★★):
第一百九十五条有下列情形之一的,诉讼时效中断,从中断、有关程序终结时起,诉讼时效期间重新计算:
(一)权利人向义务人提出履行请求;
(二)义务人同意履行义务;
(三)权利人提起诉讼或者申请仲裁;
(四)与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。
同意履行的判断:义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的。
中止
概念:在诉讼时效进行中,由于出现了法定事由而暂时中止诉讼时效进行的法律制度。条件:
第一百九十四条在诉讼时效期间的最后六个月内,因下列障碍,不能行使请求权的,诉讼时效中止:
(一)不可抗力;
(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权;
(三)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;
(四)权利人被义务人或者其他人控制;
(五)其他导致权利人不能行使请求权的障碍。
自中止时效的原因消除之日起满六个月,诉讼时效期间届满。其他障碍指:
①被侵害的无民、限民没有法定代理人或法代死亡、丧失民事行为能力;
②继承开始后未确定继承人或遗产管理人;
③权利人被控制无法主张;
④其他。
中止事由在最后6个月前事由一直持续,持续到最后6个月时中止,消除后补6个月。中止事由发生在最后6个月内|时效立即中止,消除后继续计算,剩余不满6个月的也补6个月。
延长
1.概念:诉讼时效的延长是对已经完成的诉讼时效期间,如果当事人有特殊理由,人民法院可以给予当延长的法律制度。
2.适用:
诉讼时效的延长不仅可以适用于普通诉讼时效和特殊诉讼时效,而且也适用于最长诉讼时效。
3.目的:
这是为了充分保护当事人的合法权利,对诉讼时效的中止、中断的补救。
5、民法总则》
第一百七十一条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。行为人实施的行为被迫认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
行为人实施的行为未被追认的,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿,但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
《合同法》
第四十八条【因无权代理订立合同的效力】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
无权代理
概念:
无权代理是指行为人既没有代理权,也没有使第三人相信其有代理权的事实或理由,而以被代理人名义所为的代理。
情形
①没有代理权的代理;②越权代理;③代理权终止后的“代理”。
性质:
无权代理从性质上属于效力待定行为。无权代理不同于无效代理(分析上是“无权代理是无效行为,被代理人知道他人以本人名义实施民事法律行为不作否认的,视为同意”——跟新民总不一致)。
效力:
无权代理涉及三方当事人:本人(被代理人)、无权代理人(行为人)和相对人(第三人)。
三方的权利义务(效力)分别是(★★★★):
(1)本人的追认权和拒绝权。本人对无权代理可以选择是否追认。如果追认则应当承担行为人所为行为的后果;如果拒绝追认,原则上无需承担任何责任。
(2)无权代理人的义务是对因无权代理行为给本人或相对人造成的损失承担损害赔偿责任。
(3)相对人享有催告权和撤销权。相对人可以催告本人在法定期限内对行为人实施的无权代理行为追认;同时,善意相对人还享有撤销权,撤销权应当在本人追认前行使。
1、概念:是指特定当事人之间,可以请求为特定行为的民事法律关系。
特征:1.主体特定:是当事人之间请求为特定行为的法律关系;2.是财产法律关系,可用货币衡量评价;3.是按照法律规定或法律行为而产生的。
本质:体现的债权人实现自身特定利益的法律手段。
2、1.概念:是指经利害关系人申请,由法院依照法定条件和程序,判决宣告下落不明满法定期限的公民死亡的民事法律制度。
2.时间条件:
a.下落不明满4年的;
b.因意外事故下落不明,从事故发生之日起满2年的(因意外事件下落不明,经有关机关证明该自然人不可能生存的,申请宣告死亡不受二年时间的限制。)。
c.战争期间下落不明的,下落不明的时间从战争结束之日起计算。
3.申请人:
利害关系人申请宣告死亡利害关系人的不再有顺
【民法总则第46条】对同一自然人,有的利害关系人申请宣告死亡,有的利害关系人申请宣告失踪,符合本法
规定的宣告死亡条件的,人民法院应当宣告死亡。
4.程序:
a.先由利害关系人到法院提出申请。
b.法院受理后,应当发出寻找失踪人的公告,公告期间为1年;因意外事故下落不明的经有关机关证明不可能生存的,公告期间为3个月。
c.期间届满下落不明的公民仍杏无音讯的,法院应作出宣告该公民死亡的判决。
5.后果:
★被宣告死亡之日、死亡日期:
①法院宣告死亡判决作出之日;
②因意外事件下落不明宣告死亡的,追溯到意外事件发生之日(对继承、配偶婚姻有影响)。
◆被宣告死亡的人的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。被宣告死亡的人的配偶重新获得再婚的自由。
◆“继承从被继承人死亡时开始。”
★产生与自然死亡相同的法律后果:
a.民事主体资格消失;
b.民事权利终止;
c.婚姻关系自动解除;
d.个人财产作为遗产发生继承。
第四十八条被宣告死亡的人,人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期;因意外事件下落不明宣告死亡的,意外事件发生之日视为其死亡的日期。
第四十九条 自然人被宣告死亡但是并未死亡的,不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的
效力。
6.撤销
(1)条件:
a.被宣告死亡的人重新出现;
b.经本人或者利害关系人申请;
c.人民法院依法撤销死亡宣告。
(2)法律效果:
a.身份关系:
①婚姻:已婚的,不能恢复;未婚,书面表示不愿恢复的,不能恢复。否则,自行恢复。
②子女:子女被他人依法收养的,在死亡宣告被撤销后,不得以未经本人同意为由主张收养关系无效。
b.财产关系:
第五十三条被撤销死亡宣告的人有权请求(依照继承法取得其财产的)民事主体返还财产。无法返还的,应当给予适当补偿(即非依《继承法》,而其他合法取得其财产的第三人,免除返还义务)。利害关系人隐瞒真实情况,致使他人被宣告死亡取得其财产的,除应当返还财产外,还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。
3、实质要件:
1.必备要件:
(1)双方完全自愿。
(2)男女达到法定年龄(男22,女20)
2.禁止要件:有下列情形之一的,禁止结婚(多选题):
(1)有配偶者。
(2)直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。
(3)患有医学上认为不得结婚的疾病禁止结婚。
形式要件:
【婚姻法第8条】
结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的,予以登记,发给结婚证。取得结婚证,即确立夫妻关系。未办理结婚登记的,应当补办登记。
【婚姻法解释一第4条】
男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的,婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。
4、概念:
诉讼时效是指权利主体在法定期间内不行事权利,义务人便获得抗辩权,从而导致权利人无法胜诉的法律制度。
除斥期间则是指法律规定形成权预定存在的期间。权利人在此期间不行使权利,预定期间届满,即发生该形成权消灭的法律后果。
法律后果:
诉讼时效期间届满消灭胜诉权,实体权利不消灭。
除斥期间届满消灭形成权。
适用范围:
诉讼时效适用请求权
除斥期间适用形成权
适用条件:
诉讼时效法院不得主动适用,债务人自愿履行的不得反悔,不能再要求返还。
除斥期间法院可依职权主动适用,无需当事人主张。义务人自愿履行的也可要求法院追回。
起算时间:
诉讼时效一般从知道或应知权利受害时。
除斥期间根据法律规定或权利发生时间。
可变现性:
诉讼时效诉讼可中止、中断、延长。
除斥期间是不变期间,由法律规定时长。
5、概念:是指按照被继承人生前所立的合法有效遗嘱,继承被继承人遗产的法律制度。
特征:(1)遗嘱继承的发生须以有效遗嘱存在为前提。(2)直接体现被继承人意愿,是对被继承人处分自有财产的尊重。 (3)是对法定继承的排斥,不受法定继承人的继承顺序、份额约束(但范围受限)。(4)效力优先于法定继承。
适用条件:(1)无遗嘱抚养协议;(2)遗嘱合法有效;(3)遗嘱指定的继承人有继承权(未丧失未放弃)。
答案解析:1、占有是对于物具有事实上的管领、控制支配的状态,而不是一种权利。
特征:1.客体限于有体物,包括不动产、动产。但不限于独立的物,对于部分也可成立占有。2.必须是对物产生了事实上的支配与控制。
2、一、概念:
是指双方当事人在民事法律行为中设立了一定的事由作为条件,以该条件的成就与否(是否发生)作为决定该民事法律行为效力产生或解除根据的民事法律行为。
二、条件特点:
1.未来性。条件应当是将来发生的事实,已经发生的事实不得作为民事法律行为所附的条件。
2.或然性。条件应当是将来可能发生也可能不发生的事实,具有或然性。如果肯定发生或肯定不能发生的事实,不能认定为民事法律行为中所附条件。如果以肯定不发生的事实作为所附条件的,应当认定该民事行为无效。
3.非法定性。法律规定或基于行为性质所决定的事实,不能成为民事法律行为所附的条件。就法律规定的事实不能附条件而言,例如,当事人就设定质权的行为约定,质权的设定应当自移转质物占有时生效,但根据物权法规定,质权生效须移转质物的占有,因此这里的约定实际上是物权法的明确规定,因而不得成为所附条件。就基于行为的性质所决定的事实而言,主要包括票据行为、抵销、撤销、承认、解除以及行使选择权的行为等。
4.合法性。违法的和违反公序良俗的行为不得成为民事法律行为所附的条件。如果所附条件违反法律规定,应当认定该民事行为无效。