概念:是促便债务人履行债务,保障债权人债权得以实现的法律措施。
(1)一般担保:以债务人全部财产作担保,当其不履行债务时,债权人可申请强制执行其财产。如合同的保全。
(2)特别担保:以债务人某项特定财产或第三人财产作担保(抵押、质押、留置、保证、定金)
特征
从属性 :担保和主合同之间具有从属关系,担保以主合同的存在为前提,可随主合同的移转而移转。
补充性 :只有在所担保的主债务不能履行时才能执行担保的财产。
相对独立性 :担保有自己独立的变更和消灭原因,并且担保当事人可以约定排除从属性的某些内容。
明确目的性 :担保的目的在于保障债权的实现
分类
产生依据为标准分为约定担保和法定担保。
约定担保:通过当事人之间约定而产生的
法定担保 :无须约定,根据法律直接产生(留置)。
担保标的为标准分为人的担保和物的担保。
人的担保:以第三人信用为担保标的
物的担保 :以担保人的特定财产为担保标的
根据担保对象分为本担保和反担保。
本担保 :担保人为债务人提供的担保
反担保 :债务人或第三人为担保人承担责任后能实现追偿而设的担保(不包括留置和本金)。
保证:是保证人和债务人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。
特征 :1.是第三人提供的担保方式; 2.是人的担保; 3.保证具有合同担保的特点(四性)。主合同不成立或无效,保证合同当然不成立或无效。
设定条件:
保证人符合法定条件。
(1)国家机关原则上不得为保证人,除非经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款而进行转贷;
(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的职能部门也不得担任保证人。
2.保证人与债权人达成合意,且意思表示真实。
保证人提供保证的意思必须明确具体,而且必须是其本人的真实意图,而不是受欺诈或受胁迫的结果。
3.主合同合法有效。
(1)主合同无效,保证合同随之无效,保证人不承担保证责任。
(2)保证人无过错的,亦不承担起他民事责任;保证人有过错的,承担部分民事责任。
4.应当采用书面形式。
保证合同内容主要包括:被保证的主债权种类、数额,债务人履行债务的期限,保证的方式,保证担保的范围,保证的期间,双方认为需要约定的其他事项。如果欠缺某项内容,可以补正。
保证方式
1.一般保证
发生根据:合同中明确约定
对债务人不能履行债务所承担的责任 :补充责任
先诉抗辩权 :享有,特殊情况下丧失 。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:
(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;
(二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;
(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
保证期间 :
1.有约定按约定。
2.无约定或约定的保证期间早于或等于主债务履行期间→自主债务履行期间届满6个月
3.约定不明(如约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等)→2年。
保证期满债权人未要求保证人承担责任的 :债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任。
保证债务的诉讼时效的计算 :从判决或仲裁裁决生效之日起,开始计算诉讼时效。
保证期间和诉讼时效的关系:债权人应在保证期间内向债务人提起诉讼或申请仲裁(不是向保证人;必须经诉讼、仲裁程序),其效力是主债权诉讼时效中断,保证期间终止,开始适用保证债务的诉讼时效期间。主债务诉讼时效中断或中止,保证债务诉讼时效中断或中止。
2.连带责任保证
发生根据 :无约定或约定不明
对债务人不能履行债务所承担的责任 :连带责任
先诉抗辩权 :无 。第十八条【连带责任保证】当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
保证期间 :同一般保证
保证期满债权人未要求保证人承担责任的 :在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证
人承担保证责任的,保证人免除保证责任。
保证债务的诉讼时效的计算 :从债权人要求保证人承担保证责任之日起计算
保证期间和诉讼时效的关系:债权人应当在保证期间内,向连带保证人主张权利(保证期间终止,开始计算诉讼时效)。如只向债务人主张权利,保证期间一过,连带保证人不承担保证责任。主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断,反之亦然;主债务诉讼时效中止,保证债务诉讼时效中止,反之亦然。
保证债务的三重性质 :
(1)主债务诉讼时效。
(2)保证期间。
(3)保证债务诉讼时效。
保证的效力:
保证人对债权人:责任范围为主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用。有约定的按约定。
保证人与主债务人之间:保证人承担责任后,有权向主债务人追偿。
债权转让的法律后果:
第二十八条【保证随主】保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。
第二十九条【书面同意】保证期间,债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的,保证人对未经其同意转让部分的债务,不再承担保证责任。但是,保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。
第三十条【加重免责】保证期间,债权人与债务人对主合同数量.价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证