一、外汇管理的概念

　　(一)什么是外汇管理

　　外汇管理是指一个国家制定法律限制外汇进出该国国境的制度。外汇管理的具体表现是：(1)限制向外国商业银行借款和在海外市场发行债券；(2)要求外币在本国银行或指定的银行存款，并限制外汇和外币携带出境的数额；(3)在经常项目或资本项目方面限制外汇自由兑换和外汇出境；(4)限制外币直接进入国内资本市场，限制外币在国内流通和计价等。在上述四个方面中，最主要是限制外汇或外币进出国境。

　　外汇管理对于外国投资者来说是一件最敏感的事情，当外资投入到另外一个国家或国际商业银行贷款到别的国家时，投资或贷款的目的之一是获得较高的利润，并将当地本币的利润兑换成外币再汇到国外去。如果借款人所在国或接受投资的东道国有外汇管理的法律时，当地本币与外币的兑换以及外币利润汇出境外必然要经过批准。同没有外汇管理的国家或地区相比，外汇管理法律的变化对于外国投资或贷款便称为最为不利的影响。

　　从借款人所在国或接受投资的东道国来看，外汇管理是必须的措施：外汇资金进入本国市场应当带来先进的技术、优越的管理和有助于开拓国际市场，东道国用本国市场换取先进的技术与管理时，当地政府会在外汇兑换与汇出时给予帮助，反之，借款人就必须自己解决这个问题，而不是国家政府来解决问题。

　　(二)外汇管理的原因

　　外汇管理的原因有许多，其中主要有：维持进出口平衡，维护货币的价值，保证本国资金在国内市场的流动，限制国内的通货膨胀等。

　　我国的外汇管理还要保持相当长的一段时间，同时，外汇管理的方式和方法也要随着已经改变的经济发生变化，外汇管理正在逐步向放宽的方向转变。

二、国际社会关于外汇管理的法律

　　(一)《国际货币基金组织协定》的有关规定

　　1.《国际货币基金组织协定》对外汇管理的规定

《国际货币基金组织协定》(简称《基金协定》)是为了重建第二次世界大战后的国际金融秩序而创立的，发达国家的目的是通过它来减少国际金融交易中的国家主义和恶性竞争，帮助不发达国家维持国际收支的平衡，保障外债的支付。同时，这个条款也保障了发达国家的资本输出的权利和资本自由流动的长远发展目标。

　　《基金协定》的第8条(2)B款的规定十分著名，为发展中国家的外汇管理作了合理性规定：“有关任何会员国货币的汇兑契约，如与该国按本协定所施行的外汇管理条例相抵触时，在任何会员国境内均属无效。此外，各会员国得相互合作采取措施，使彼此的外汇管理条例更为有效，但此项措施与条例，应符合于本协定”。

　　上述规定对外汇管理采取了有条件承认的态度，这样才能够使更多的保持外汇管理法律的第三世界国家加入该协议组织。

2.关于《基金协定》有关条款的解释

（1）解释的原则

　　《基金协定》的第8条(2)B款是关于外汇管理的重要条款，这个条款对于发展中国家保持外汇管理政策非常重要。对该条款的解释在执法中有非常大的意义，特别是对该条款涉及的每一个概念的具体解释，对执法都会产生影响。发达国家与发展中国家对此的解释可能有相同之处，也有不同之处。从我国的角度看，了解发达国家对此的解释，对保持我国的外汇管理政策是有借鉴作用的。

　　发达国家的主流理论认为对《基金协定》第8条(2)B款的解释原则是：解释应当符合立法的目的，并且具体解释工作应当由基金执行董事局进行。

　　（2）享受该条款照顾的成员国资格

　　只有该协议的成员国才能够享受到该条款的照顾，非成员国不得享受。只有在就贷款合同的有关诉讼结案前成为基金协议的成员国者，才可以享受到该条款的照顾。

　　（3）外汇合同享受该条款的照顾

　　只有在外汇管理之下的外汇合同才可以享受到该条款的照顾，否则没有照顾。贷款合同是否属于外汇合同的范围?英美法系国家多采取广义的解释，将贷款合同视为属于涉及外汇资源的外汇合同的解释，而大陆法系国家的法院采取比较狭义的解释，将外汇合同视为外汇货币兑换的合同，贷款合同不属于外汇货币兑换合同。

　　（4）外汇管理规则

　　一般的解释是保障国家的外汇资源而控制外汇货币或外汇财产流动的法律，才是可以适用《基金协定》第8条第(2)B项的规定。其他有关关税、贸易限制、价格限制等规则，或一些国家的法院提出的所谓的“非真正外汇管理”的规则，不认为是符合第8条规定的，不能适用第8条的规定。

　　（5）不可强制执行

　　如果成员国的外汇融资合同符合了《基金协定》第8条的内容，就不能在任何成员国强制执行。不能强制执行的含义有两方面：一方面是任何成员国的法院不能强制执行，但是该合同对当事人有道义上的约束力。另一方面，该合同无效。大陆法系的国家法院认为合同不能被强制执行，就意味着该合同无效，可见此观点属于后一种解释。但是，英美法系的法院认为，合同的各个条款是可以分割的，当合同的一个条款无效时，去掉该条款后，合同的其他条款仍然有效，这种观点属于前一种解释。

　　（二）实行外汇管理国家的法律作为合同的管理法

　　借款人所在的国家如果是一个保持外汇管理法律的国家，该国的法律如果被选择为借款合同的管理法，其他国家的法庭多半会承认外国的外汇管理法律的效力。英国和美国的法院已经有了这方面的判例。在英国，法院认为只要该外国的法律不是歧视性的或惩罚性的话，该外国的法律应当承认其效力。但是，大陆法系的法国持不同意见，借款人应当履行借款合同中规定的还款义务应在先考虑，而外汇管理法律问题在后考虑。

　　（三）贷款银行所在国的法律选择为合同准据法

　　当贷款银行所在国家的法律被选择为准据法，而借款人所在国有外汇管理法时，借款人所在国的外汇管理法可能被外国法院所忽视。

　　为了解决这个问题，借款人在签订将选择贷款银行所在地国法律作为合同准据法的贷款协议时，它首先要获得本国外汇管理机关的批准，以免还款时受到外汇管理法的限制。

英国和美国在这情况下也有例外的处理，在英国，法院认为尽管贷款合同选择了银行所在国的法律，如果借款人所在国有外汇管理法，将不会强制执行可能违法付款地外汇管理法律的合同，同时，也不会强制执行违反英国签订了友好协议的其他国家外汇管理法律的合同。

三、国际金融交易实务中外汇管理惯例

　　(一)国际金融交易实务惯例

　　1.获得政府专门批准

　　实行外汇管理国家的借款人如果同外国银行签订外汇融资合同或贷款合同，实务中处理的方法是，贷款银行要求借款人所在国家外汇管理部门对此项外汇融资合同予以批准。批准后的合同不再享受《基金协定》第8条的待遇。我国的商业机构申请外国商业银行贷款或在海外发行债券时，事先要获得国家外汇管理局的批准，才能出去签订外汇融资合同。

　　2.获得东道国中央银行批准

　　在实行外汇管理的国家，外汇管理部门批准的外汇融资合同在履行时，还涉及到具体的本币兑换外币的操作问题，如果中央银行不批准，商业银行也不会擅自兑换与汇出。所以，获得中央银行的批准也是非常重要的。我国的人民银行批准由外汇管理局代行。

　　3.贷款银行要求提前偿还的保留

　　如果出现后来生效的外汇管理规则对以前签订的外汇融资合同产生影响时，在实务中的处理方法是提前到期还款。在国际金融实务交易中，还有这样的处理方法，例如在合同中规定一个特殊条款，表示如果东道国涉及外汇的法律解释发生任何变化，使得贷款银行继续发放贷款，履行贷款协议成为非法时，贷款银行就有权利提前收回贷款。

　　(二)国际金融交易惯例与法律的关系

　　1.国际惯例与法律不矛盾

　　国际金融交易惯例如提前获得东道国的政府的批准的行为，或提前获得东道国中央银行批准的特别兑换外汇偿还债务的做法，都是保证具体国际融资合同不违反有关法律的措施。这些惯例不能违反东道国的外汇管理的法律，而是对有关法律的解释和具体问题的处理。

　　2.国际惯例不能代替法律

　　国际金融交易惯例在律师多年的使用中不断改进，已经变得非常成熟与可操作化，甚至没有这些惯例，国际金融交易就不能顺利进行。但是，国际惯例不能代替东道国的法律。法律可能趋于保守性，惯例趋于激进化。法律保证国家的整体利益，惯例有利于国际商人的利益。所以，法律与国际惯例的目的和发展趋势，都是不同的。再成熟、再具有操作性的国际惯例，也不能代替法律。

四、我国的外汇管理制度

　　(一)我国外汇管理法律

　　1.我国外汇管理概述

　　我国外汇管理法律起于1980年12月18日国务院发布的《中华人民共和国外汇管理暂行条例》。根据该条例，我国外汇管理的机构与规则形成了体系。1996年1月29日，国务院新颁布了《外汇管理条例》，在法律上确定了人民币经常项目下的有条件兑换。1996年底，中国人民银行戴相龙行长致电国际货币基金组织，宣布我国不再适用《国际货币基金组织协定》第14条第2款关于外汇管理的过渡安排，接受该《基金协定》第8条第2、3、4款的义务。1997年1月14日，国务院再次修改了《外汇管理条例》，至今使用这一条例。

　　2.外汇的概念

　　我国外汇概念包括：(1)外国货币，包括纸币和铸币；(2)外币支付凭证：包括票据、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等；(3)外币有价证券：政府债券、公司债券、股票；(4)特别提款权、欧元；(5)其他外汇资产。《外汇管理条例》适用于在我国境内的任何个人、境内机构、驻华机构、来我国访问的外国人。

　　(二)我国外汇的具体管理方法

　　1.经常项目外汇管理

　　经常项目是指国际收支中经常发生的交易项目，包括国际贸易收支、劳务收支、单方面转移等。根据《外汇管理条例》规定：(1)对境内机构的经常项目外汇管理是：这个项目中的外汇收入必须调回境内，不得私自存放在境外。调回境内的外汇应按照有关规定办理结汇和售汇，或在指定的银行开户。境内机构的经常项目外汇支出，该机构持有效凭证和商业单据到指定银行办理购汇支付(参看1996年6月20日《结汇、售汇及付汇管理规定》)。(2)对于个人经常项目外汇管理。个人是指我国公民和在我国居住满一年的外国人。他们个人所有的外汇可以自行持有，也可以存入银行或出售给银行。个人因私使用外汇，应当向外汇管理机构提出申请，外汇管理机关按照有关规定办理。个人携带外汇出境时，应向海关申报，按照规定限额携带出境。(3)对驻华机构的经常项目外汇管理与个人外汇管理相似。只是他们的外汇可以按照规定汇出境外。

　　2.资本项目外汇管理

　　资本项目是指国际收支中因资本输出和输入而产生的资产与负债的增减项目，包括直接投资、各类贷款、债券投资等。我国资本项目中的人民币与外汇不能自由兑换。具体管理办法是：(1)对我国的直接投资资本项目外汇管理：外汇从境外直接进入境内指定银行的“外汇专用账户”，外汇支出从“外汇专门结算账户’’中划拨。如果公司账户上只有人民币，而外’汇结算账户上没有外汇余额时，银行不能兑换成为外汇支出。(2)我国境内机构对外投资时，外汇业务主管部门要审查外汇来源，审批后按规定办理汇出手续。(3)外国投资者对我国股票投资，我国目前分为人民币股票(A股)和境内发行的外资股票(B股)。两种股票的价格不同，也不能互换。(4)对外借债的外汇管理。我国限制借款人的资格，实行外债登记制度，未登记的外债无效。同时我国限制到境外发行债券。

　　3.金融机构的外汇管理

　　金融机构的外汇业务实行核准制，经过核准发给经营外汇业务许可证。只有获得外汇业务许可证的金融机构才能够经营外汇存款、外汇贷款、结汇、售汇、付汇等。金融机构还应按照规定交存外汇存款准备金，符合各种资产负债比例和建立呆账准备金。

　　4.违反外汇管理行为的处罚

　　1998年12月29日第九届全国人大常委会第6次会议通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简称《决定》)。亚洲金融危机对我国虽然没有直接的影响，但是间接影响我国产品出口和人民币兑换美元的汇率，所以此时颁布该《决定》非常必要。《决定》规定：

　　(1)对骗购外汇行为的处罚

　　骗汇行为是指：①使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准文件等凭证和单据的行为；②重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准文件等凭证和单据的行为；③以其他方式骗汇，认定为是骗购外汇行为的。对于骗购外汇行为，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处骗购外汇数额5％以上30％以下的罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处骗购外汇数额5％以上30％以下的罚金；数额特别巨大的或者有其他特别严重情节的，处10-年以上有期徒刑或无期徒刑，并处骗购外汇数额5％以上30％以下罚金或者没收财产。

　　(2)套汇行为与处罚

　　公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的，为套汇行为。《决定》对这类行为处罚是：处罚套汇数额5％以上30％以下的罚金，并对机构直接负责人和直接管理人员处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，对该机构处套汇数额5％以上30％以下罚金，并对其直接主管人员和其他直接责任人员处5年以上有期徒刑。

　　(3)非法买卖外汇与处罚

　　在国家规定的外汇交易场所和授权银行以外进行外汇交易为非法买卖外汇行为。对于非法买卖外汇数额较大，处5年以下有期徒刑或者拘役，情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。上述骗购外汇、套汇和非法买卖外汇被依法没收的外汇，一律上缴国库。