双边投资条约是资本输出国与资本输入国之间签订的，旨在鼓励、保护及促进两国间私人直接投资活动的双边协定与条约之总称。

在国际投资法律体系中，双边投资协定占据着重要的地位。在保护与促进私人直接投资活动方面，它是迄今为止最为行之有效的国际法制。我国自 1979 年改革开放以来，为给外国投资者创设良好的投资环境，吸引外国投资，已陆续与瑞典等 80 余个国家签订了双边投资协定，以换文的形式与美国、加拿大签署了投资保证协定。

一、双边投资协定的类型与作用

( 一 ) 双边投资条约的类型

在国际实践中，广义上的双边投资协定主要有三种类型：

1.友好通商航海条约。在二战前，国家之间签订调整其贸易与投资关系的条约主要是通商航海条约。通过签订此类条约，确立两国间的友好关系和商务交往关系，消除缔约国间有关国际商品和资本流通的种种限制性规定和对外国人的歧视性待遇。通商航海条约所涉及的范围相当广泛，包括外国人的出入境、居留、诉讼、财产的取得和使用、公司的设立与经营、外汇与关税及行政管理、船舶和航运待遇等内容，其重点在于保护商人，而不是投资者。所以，从严格意义上讲，友好通商航海条约不属于专门性的双边投资协定。第二次世界大战以后，特别是 20 世纪 60 年代以来，随着国际投资的迅猛发展，以美国为代表的一些发达国家为适应其日益增长的海外私人投资的需要，逐渐在友好通商航海条约中增加了有关保护国际投资的原则性规定。

2.投资保证协定。这种协定，由美国创立其模式，后被某些建立有海外投资保险制度的国家所仿效，故也称为美国式双边投资协定。其特点在于重在对国际投资活动中的政治风险提供保证，特别是与内国的海外投资保险制度相结合，为投资者提供国际法上的前提与保障。这类协定内容主要包括： (1) 承保范围，即规定能够获得政府保证的政治风险的类别。通常是指与缔约国一方国内法所批准的投资活动相关的、由缔约国他方的海外投资保险机构所承保的政治风险。 (2) 代位求偿权。缔约一方的海外投资保险机构根据承保合同向投资者支付政治风险损失赔偿后，有权取代该投资者的地位并获得相应的所有权和请求权，实行代位求偿。 (3) 争端的解决。规定缔约国之间因条约的解释、履行产生争议的解决途径与程序。

3.促进与保护投资协定。联邦德国首创其模式，亦称联邦德国式投资协定。其特点是内容详尽具体，以促进和保护两国间私人国际直接投资为中心内容，既包含有促进与保护投资的实体性规定，也有关于代位求偿权、争议解决等程序性规定。值得注意的是，美国自 20 世纪 80 年代以后也开始采取促进与保护投资协定来保护投资。与联邦德国式投资协定所不同的是，美国式投资条约的保护要求更高，条件也较为苛刻。

从投资保证协定和促进与保护投资协定的内容来看，前者所保护的对象是单方面的，即它是资本输出国为寻求其国民的海外投资在资本输入国得到有力保护而谋求与资本输入国签订的双边协定，并且这类协定多与资本输出国的国内海外投资保险制度相结合，着重规定资本输入国承认资本输出国的海外投资保险制度的合法性及享有的权利，如代位求偿权、以主权地位根据国际法提出某项要求的权利，因而，它以程序性规定为主；而后者的保护对象则是相互的投资，而且内容具体详明，既有确立法律保护的实体性规定，又有保障实体权利实施的程序性规定，为外国投资者提供了较为全面的保护，已成为双边投资协定中的主体条约类型。

( 二 ) 双边投资协定的作用

双边投资协定是国际投资法的重要组成部分，在保护外国投资方面发挥着重要的作用：

1.双边投资协定为东道国创设了良好的投资环境。约定必须信守已成为各国普遍接受的国际法原则，因而双边投资协定在国际上对缔约国具有强有力的法律拘束力。若当事国一方不遵守条约义务，就会产生国家责任。所以，较之国内法对外国投资者及其投资所提供的保护，双边投资协定要强有力得多。

2.双边投资协定因其缔约国只有两方，较之谋求多国间利益平衡的多边投资条约，它易于在平等互利的基础上顾及双方国家的利益而达成一致，所以。双边投资协定已为许多国家广泛采用，成为保护投资的最为重要的国际法制度。

3.双边投资协定可以加强或保证国内法的效力。现今许多国家，特别是发达国家都建立有本国的海外投资保险或保证制度，他们通常将双边投资协定作为实施其国内海外投资保险或保证制度的法定前提，使双边投资协定成为加强国内海外投资保险或保证制度的重要国际法手段。

4.双边投资协定，特别是其中的促进与保护投资协定，既含有关于缔约方权利和义务的实体性规定，又有关于代位权、解决投资争议的程序性规定，为缔约国双方的私人海外投资者预先规定了建立投资关系所应遵循的法律规范结构和框架，可以避免或减少法律障碍，保证投资关系的稳定性，促进国际私人投资活动的发展。

5.双边投资协定不仅规定了缔约国之间因条约的解释、履行而产生争议的解决途径与程序，而且规定了外国投资者与东道国政府间因投资而产生争议的解决途径与程序，特别是大多数协定尚约定通过“解决投资争议国际中心”来解决这类争议，这就为投资争议的妥善解决提供了有力的保障。

二、双边投资协定的内容

双边投资协定的具体内容，虽因国家的不同而有所差异，但在国际实践中，大多是依循一定的范本谈判签订的。对于促进与保护投资协定而言，目前在实践中影响较大的范本主要有：亚非法律协商委员会的三个范本、 ( 联邦 ) 德国范本、荷兰范本、瑞士范本和美国范本。下面主要依据促进与保护投资协定，介绍双边投资协定的主要内容。

( 一 ) 受保护的投资者和投资

1.投资者

对于受保护的投资者，双边投资协定一般均规定为缔约双方国家的自然人、法人或不具法人资格的企业和其他社团。即受保护的投资者是指： (1) 具有缔约国国籍或在缔约国境内有住所的自然人； (2) 依缔约国法律设立、或在该缔约国内有住所的法人或非法人经济实体； (3) 由缔约国公民或法人控制的第三国或对方缔约国的公司。后者是采用资本控制原则所认定的与缔约国某一方有着重大联系的第三国或他方缔约国的法人或非法人经济实体。

2.受保护的投资

双边投资协定既保护投资者投资的各种资产，也保护投资者的与投资相关的活动。通常，受保护的投资必须是根据缔约各方各自有效的法律所许可的，或者是依据其法律、法规接受的投资。这是对资本输入国国家主权的尊重，也是该项投资能受到保护的基本前提。

对于受保护的投资及与投资有关的活动，双边投资协定大多采取概括式与列举式相结合的方式予以规定。虽然各双边投资协定列举的项目有所差异，但包括的范围均较广泛，既含有形资产、股份、可通过诉讼取得的财产权，也包括知识产权和特许权。其目的在于保证协定具有足够的灵活性，便于将股权投资和非股权投资都囊括于内，并能适应新的投资形式。

( 二 ) 关于外国投资的待遇

双边投资协定中规定的待遇一般是针对缔约国境内他方缔约国国民的投资和与投资有关的活动的。在双边投资协定中，为外国投资者的投资和与投资有关的投资活动提供了三种待遇标准。

1.公平、公正待遇。多数双边投资协定中规定有这一待遇标准。例如，中德协定第 2 条规定： “ 缔约任何一方应促进缔约另一方的投资者在其境内投资，依照其法律规定接受此种投资，并在任何情况下给予公平、合理的待遇。”美国投资协定范本则规定：“投资在任何时候须给予公平和公正待遇，须享有充分的保护和安全，决不得给予低于国际法要求的待遇。”可见，美国式投资协定的规定更为严格，因为它要求符合国际法的标准。

从双边投资协定的实践来看，虽然各协定有关公平、公正待遇的规定措辞有所不同，如公平与公正、公平与合理，但协定设定这一待遇的目的，可以说是大致相同的，即：将这一待遇作为原则性的规定，统领其他具体的待遇标准，如国民待遇、最惠国待遇等，并弥补具体待遇标准之不足。它充分利用其模糊的含义、抽象的内容，灵活地应付双边投资协定条款没有规定的情况，填补有关条约和国内立法的空白，使外国投资者在东道国的投资和与投资有关的活动能始终享受非歧视性的待遇，而得到充分的保护。

但是，要求投资待遇符合国际法标准，如美国式投资协定的规定，是不合理的。这不仅是因为该待遇标准名目繁多，内容不定，含糊不清，更为重要的是，该待遇标准代表的是帝国主义列强的强权、霸道思想。在近代历史的国际实践中，该标准常常被用于维护西方发达国家的公民在弱小的发展中国家的特权地位，支持外国人对东道国国民经济命脉的控制，支持外国人逃避东道国的合法管辖，成为外国对东道国进行武力干涉的合法借口。实际上，所谓的国际标准根本就不是一种公正的标准，相反，它是一种歧视性的、不平等的标准。因为据此标准，根据当地法律给予外国人以与本国人平等的待遇还不一定被认为最后履行了国际义务，还须符合国际司法标准，如果不符，就要负国际责任。这实际是无视所在国的国家主权。

2.最惠国待遇。最惠国待遇是指根据条约，缔约国一方有义务给予缔约国他方不低于其给予任何第三国的待遇。也就是说，无论何时缔约国一方给予第三国更优惠的待遇，缔约国他方均有权要求享受这种新的更优惠的待遇。几乎所有的双边投资协定都规定有最惠国待遇条款，它们在结构与内容上大体一致：第一，缔约国一方投资者的投资在缔约国他方境内享有不低于缔约国他方给予任何第三国国民或公司的待遇；第二，缔约国一方投资者在缔约国他方境内的与投资有关的活动 ( 通常包括管理、经营、维护、使用、处置和享有 ) 享有不低于缔约国他方给予任何第三国国民或公司的待遇；第三，不适用最惠国待遇的例外情况。

3.国民待遇。在国际投资法中，国民待遇是要求东道国给予外国投资者的投资和与投资有关的活动以不低于或等同于内国投资者的投资和与投资有关的活动的待遇。由于国民待遇能够使外国投资者与内国投资者在同等的经济条件下竞争与获取利益，因而，资本输出国常常力图在双边投资协定中为本国的投资者争取获得东道国的国民待遇。最突出的例证是，德国把国民待遇看作是双边投资协定中的一个重要原则问题，它宁愿放弃条约谈判而不愿放弃国民待遇条款。所以，在双边投资协定中经常会见到国民待遇条款。

为了能对本国海外投资者提供充分的保护，在双边投资协定的实践中，出现了将国民待遇与最惠国待遇相结合的趋势。即在双边投资协定中，资本输出国往往要求签订包括这两个待遇制度的条款，以便两种待遇中无论哪种待遇更优惠，本国投资者均可享有较优惠的待遇，使本国投资者及其投资在东道国能得到充分的保护。例如，美国的双边投资协定样板条文第 2 条规定： “ 缔约各方在准许和对待对方国民或公司的投资或与其有关的活动上应在同等情况下给予不低于本国国民或公司，或者第三国的国民或公司的投资或与其有关的活动的待遇，而不论何者最优惠。”

( 三 ) 关于政治风险的保证

政治风险的保证，是双边投资协定的重要内容。政治风险中的战争、内乱险，由于并非出于东道国政府有意或直接针对外国投资的行为所致，故双边投资协定一般对此未作规定。

1.征用与国有化

双边投资协定中关于征用与国有化的条款在结构上大致包括以下几个方面：

(1) 国有化的条件。一般认为，根据国际法属地最高权原则，国家有权对其境内包括外国私人财产在内的一切财产实行征用或国有化，但要符合一定的条件。双边投资协定对此虽措辞有异，却都规定有大致相同的条件：国有化或征收，必须是出于国家公共利益的考虑；必须是对外国投资者采取无差别待遇；必须对外国投资者予以公正补偿；必须依一定的法律程序进行。

(2) 征用与国有化的方式。国际投资法中的征用与国有化指的是东道国针对外国私人财产而采取的收归国有或剥夺，妨碍其所有权的行为。在学理上，一般认为二者虽在法律性质和法律效果上基本相同，但也有所差异。征用既有广狭之分，也有直接征用与间接征用之别。为了能对投资者予以充分的保护，双边投资协定大多不给出明确定义而只作一般性描述的笼统规定。如德国范本采用的是“征用、国有化或其效果等同征用和国有化的任何其他措施”的提法。荷兰范本则规定为“直接或间接剥夺缔约另一方国民投资的任何措施”。美国范本的措辞是“投资不得被征用或国有化，也不得被等同征用和国有化的措施间接征用或国有化”。亚非法律协商委员会第一范本提供的是“征用、国有化或具有征用和国有化效果的措施”的措辞。

(3) 征用和国有化的补偿。关于征用与国有化的补偿，发达国家与发展中国家所采取的立场是不同的，反映在双边投资协定的实践中，表现为两种不同的补偿原则的规定，一是发达国家的立场，规定“充分、及时、有效”的补偿原则，如美国的样板条约规定征收必须伴随及时、充分、有效的补偿。二是发展中国家所主张的“适当、合理”的补偿标准，如中国与澳大利亚、中国与英国的协定中规定“给予合理补偿”。中国与法国的协定规定的是“适当的补偿”。

2.汇兑与转移

双边投资协定中有关汇兑与转移主要涉及以下几方面的内容： (1) 自由转移的原则。各双边投资协定基本上都规定在原则上保证投资者的投资原本及合法收益能自由兑换与转移。 (2) 货币的转移应遵守东道国的法律规定，特别是已经存在的外汇管制方面的法律、法规。 (3) 关于转移的币种，大多规定为可自由兑换的货币。 (4) 例外规定，即规定在可自由兑换、自由转移的前提下，允许投资接受国在国际收支平衡困难时，依照一定的条件，对资本和利润的自由转移施以若干限制。如中国与英国的协定规定，投资者将其投资和收益自由转移的权利，应受制约于缔约各方有权在其国际收支困难的例外情况下，并在有限的时期内公平诚信地行使其法律所赋予的权利。但此种权利不得用于阻止利润、利息、股息、使用费或酬金的转移，并应保证每年至少转移 20 ％的投资及其他任何形式的收益。

( 四 ) 代位权

代位权是指投资者母国对其投资者在东道国因政治风险遭受的损失予以赔偿后，母国政府将取得投资者在东道国的有关权益和追偿权。协定通常规定，投资者母国的投资保险机构或母国政府在一定条件下代位取得投资者的一切权利和义务。缔约一方代位取得的权利和承担的义务，不能超过原投资者所享有的权益。但投资者母国政府可以依照国际法向东道国提出该限度以外的其他要求。同时，代位权的行使必须受东道国法律的制约，但在某些情况下也允许投资者与母国投资保险机构在东道国法律许可的范围内作出适当安排。