12.1电子商务法的概念、特征和性质
12.1.1电子商务法的概念
法理学基础理论认为，法律是调整特定社会关系或社会行为的行为规范，顾名思义，电子商务法应当是调整电子商务活动或行为的法律规范的总称。但是，由于对电子商务存在不同的认知，加之当前存在的部门法或多或少对部分电子商务法律关系可以调整和规范，因此，学界对电子商务法的概念有多种定义。
1.广义电子商务法和狭义电子商务法
广义的电子商务法，与广义的电子商务概念相对应。包括所有调整以数据电文方式进行的商事活动的法律规范。因广义定义中所涉及的实体规范繁多，内容不明晰，且相互纠缠不清，解释较繁琐，从而降低了法的公信力，不利于实践，学界普遍采用狭义的电子商务法定义。
目前，学界普遍认为狭义的电子商务法，仅指调整以数据电文为交易手段而形成的因交易形式所引起的商事关系的法律规范体系。然而，电子商务不止是表面上交易媒介的简单改变，而是部分交易实质和交易标的的变化。这里讨论的电子商务法是指调整以数据电文为交易手段而形成的因交易形式和以部分电子信息为交易内容所引起的商事关系的法律规范的总称。
2.形式意义上的电子商务法和实质意义上的电子商务法
形式意义上的电子商务法是指以“电子商务法”命名的、成文的电子商务法典。目前世界上已经有一些国际组织、国家和地区制定这种形式的法律及法律化文件。如联合国的《示范法》。
实质意义上的电子商务法是指所有与电子商务有关的法律法规的总称。它不仅指系统的、成文的电子商务法，而且还包括散见于其他法律、法规中的与电子商务有关的全部规范。如《中华人民共和国电信条例》、《中华人民共和国互联网信息服务管理办法》等，它们分别对经营性网站和网站信息服务进行了规定，但其本质并不是完全为了规范电子商务行为，形式上也不一定以法源性文件出现。
需要指出的是，电子商务的形式性规范，与以电子信息为内容的实体性规范之间的关系，犹如行政法立法那样，其形式规范难以以一部法典或法律制定，同样其实体性规范由于涉及面广，亦无法以统一的法典或单法律予以囊括，而只能分别以单行法律、法规甚至是判例的形式出现，也可能融合在其他部门法的规范之中。
12.1.2电子商务法的特征
1.商业特征
（1）以商人的行业惯例为其规范标准。
电子商务领域内的业务标准，将随着通信计算技术的发展而不断地更新、升级，制定过于僵化的条款，只能羁绊其发展，而以行业普遍通行的惯例作为其行为的规范，才是可行的方式。此外，从法社会学和法理学的基本理论看，电子商务是新兴商事活动，其交易手段、平台或交易实质都产生了一定的变化，尤其是交易手段发生了与传统贸易截然不同的变化，因此，电子商务要想继续发展下去，必须考虑实际商事主体——电子商务交易主体的现实需要。
（2）具有跨越国界、地域、传统时空观念的全球化天然特性。
电子商务是一个以国际互联网为纽带，全球商事主体共同参与其中的商事活动。互联网跨越国界、地域，无论身处何地，无论白天与黑夜，只要利用浏览器轻点鼠标，就可以随心所欲地登录任何国家、地域的网站，与想交流的人“面对面”地直接沟通，另外，大量的电子商务自动交易系统使得电子商务贸易没有了传统的时间观念。
2.法律特征
（1）商法性。
商法是规范商事行为运作和商事主体的法律规范。
行为法为主、兼有组织法。
行为法主要实现自由主义，其规定原则说属于任意性规范，而组织法则实行严格主义，其规定原则上属于强行性规范。从民商法角度看，电子商务法规范所解决的都是商事意思表达程序方面的问题，并没有直接涉及交易的实体权利义务。至于其交易内容如何，电子商务法不可能对其进行全面规范，而应由相应的现行法律予以调整。
财产法与变动性特征。
电子商务法属于商法，而商法是民法的特别法，所以电子商务法也是民法的特别法，它主要具有财产法的性质。此外，电子商务法是以数据电文为手段进行的商事活动的法律规范，而电子技术及相关规范则在飞速地发展着，因此电子商务法比民法更具有变动性。
（2）技术性。
在电子商务法中，许多法律规范都是直接或间接地由技术规范演变而成的。如新加坡的《电子交易法》。另外，由于电子商务的全球性特点，导致全球电子商务主体必须遵守统一的技术标准，如网络协议的技术标准。
（3）开放和兼容性。
Internet是多种技术集成的成果，它容纳了各国的信息资源，遍布世界每一个角落，因此电子商务立法必须考虑网络的这种特性，坚持开放和兼容的原则，实现法律与网络的有机配合，为电子商务创造良好的发展空间。
12.1.3电子商务法的性质
公法调整非平等主体之间的社会关系，即国家和个人的关系，以确认公权并使其服从于法律规制为其根本任务；私法调整平等主体（包括自然人、法人及其他组织）之间的社会关系，以确认私权并保证实现为已任。电子商务法主要调整以数据电文为交易手段而形成的商事关系的规范体系。从总体上应属于私法范畴，具体来说，包含以下几重意思。
1.电子商务法是私法。
第一，作为电子商务法对象的自然人、法人或其他组织，都是私法的主体。 第二，电子商务法所调整的电子商务法律关系实质上发生在电子商务活动中的平等主体之间的财产关系，即私法调整对象的必要组成部分。第三，电子商务的本质是非传统形式的商务活动，商事主体实现其权利必须确保主体的意思自治，国家一般不予干涉，这是私法和公法的本质区别。
2.电子商务是一个渗透着公法因素的私法领域。
新兴的电子商务规范本身就夹杂着大量的行政规范，有着强烈的公法因素，这些公法规范主要体现体现在一些具有行政管理性质的规范，如认证机构的许可与监管。
案例12-1-1：
标错价损失应由谁承担？
一款原价14500元的超级平板电脑因商务公司员工操作失误，被标价为1450元在国美在线销售。仅3个小时，该款电脑就售出500余台，销售商损失600万元。日前，销售商北京某商务公司将其中一名消费者诉至法院，要求撤销双方买卖合同关系，海淀法院受理了此案。
该商务公司诉称，公司与国美在线今年签订了合作协议，在国美在线公司提供的网络平台上出售其代理的电子产品。2014年8月25日，商务公司在发布一款超级平板电脑的信息时，因公司员工操作失误，将原本“14500元”的电脑标记成了“每台1450元”。在错误信息发布后的3小时内，这款平板电脑在国美在线平台销售数量达到500余台，初步统计该商务公司损失达600万元。
刘先生在当天购买了一台该款电脑，该商务公司认为，因平板电脑标错价，所以刘先生购买平板电脑的行为属于重大误解，故向法院起诉请求撤销原被告双方于2014年8月25日建立的买卖合同关系。
（案例来源：http://china.findlaw.cn/jingjifa/dianzishangwufa/swal/1151404.html） 12.2体系和基本原则
12.2.1电子商务法的调整对象
任何法律部门或法律领域存在的价值都体现在以一定的社会关系为其调整对象，且这种调整的社会关系是其他社会规范和法律规范所难以调整或无暇顾及的。电子商务法作为新兴的商事法律制度，主要是调整电子商务活动或行为的法律规范。但是，电子商务法有广义的电子商务法和狭义的电子商务法之分。对于电子商务存在着不同的理解，就会使电子商务法的调整范围难以把握。
根据狭义电子商务法的定义，电子商务作为一种商务活动，属于商事行为范畴，应当由传统商法来进行调整。而之所以要产生一个新的法律调整电子商务，是因为这些商务活动移至网上进行，其传导介质、交易手段和交易环境发生了重大变化，导致传统的商法难以解决因采用电子商务方式而引起的相关问题。
我们这里采用介于广义和狭义电子商务法中的定义，既注重形式方面的规范，又注重电子交易内容规范，也就是说，电子商务法不仅调整交易形式，而且调整交易本身及交易引起的特殊法律问题。
1.电子商务交易形式
调整电子商务交易形式的规范，就是狭义的电子商务法。狭义的电子商务法的任务是，在电子通信技术的商业化应用上，建立一个使之顺畅运行的法律平台，也即从法律上打造一个使各种通信技术都能畅通无阻地应用于其中的商事交易活动环境。狭义的电子商务法，是商法在计算机通信环境下的发展，必须以商事关系为其调整对象。这种商事关系有着以下一些新的特点。
（1）它是以数据电文为交易手段的商事关系。
（2）该商事关系是由于交易手段的使用而引起的，一般不直接涉及交易方式的实质条款。
（3）该商事关系之所以产生纠纷，并不是直接因交易的标的的权属内容而产生纠纷，而是以交易的形式的纠纷为其调整原因，即因交易形式的应用而引起的权利义务纠纷。
2.电子商务交易内容
电子商务交易内容规范，涉及当事人在电子商务中的权利义务关系，主要是指电子合同或电子交易的履行方式和电子商务交易标的及内容。
（1）新兴信息产品及服务（电子商务交易标的及内容）
电子商务中交易的对象有有形货物，但也有无形的信息产品。有形货物的交付仍然可以沿用传统合同法的基本原理。而信息产品的交付则具有不同于有形货物交付的特征，对于其权利移转、退货、交付 的完成乃至标的的检验和价值等均需要作详细的探讨。
新的交付方式和手段固然难以调整，需要新的法律来规范，但电子商务法首先应考虑交易标的的法律本质。交易标的是一种权力或财产，但法律对这种权属的界定首先是考虑是否是合法的在先权利，其次考虑其实际价值，即使用价值和社会价值。
（2）电子合同或电子交易的履行方式
电子支付不同于传统支付，它是通过电子技术手段完成的，最常见的是网上支付。网上支付通过信用卡制和虚拟银行的电子资金划拨来完成。而实现这一过程涉及网络银行与网络交易客户之间的协议、网络银行与网站之间的合作协议及安全保障问题。
电子认证也是一类主要的调整对象，确定交易主体身份真实有效，能够承担法律责任是电子商务法要解决的重要问题。
12.2.2
电子商务法的体系
1.数据电文法律制度
数据电文法律制度是电子商务交易的基本制度，抑或是一个完全意义上的证据制度，它构成了整个电子商务法的基石。要对数据电文的概念、效力、收发时间及地点、完整性和可靠性等进行界定，目前主要见于《合同法》的司法解释和其他法源性文件中。
2.电子签名及认证法律制度
首先要对电子签名的概念、适用范围、归属、实际使用和效果进行界定，如《中华人民共和国电子签名法》。其次，对电子签名认证要建立整套的法律体系，如电子认证的概念和性质、认证机构的设立与管理、证书业务范围，认证各方的法律关系及认证机构的风险分配和责任等。如《中华人民共和国电子认证服务管理办法》。
3.相关配套法律制度
相关配套法律制度主要是配合电子商务交易形式所建立的法律规范，主要有电子合同法律制度、电子商务主体法律制度、电子支付法律制度、电子商务中的知识产权及市场规制、电子商务纠纷的管辖和证据等法律制度。
12.2.3电子商务法的基本原则
电子商务法除了遵循法律的一般原则外，还需要符合网络环境的新的法律原则。这些新的电子商务立法原则主要表现在以下几个方面。
1.中立原则
作为立法主体的国家要想达到各方利益的平衡、维护和发展，必须坚持中立原则，具体来说有以下三个方面。第一技术中立，对电子商务使用的各种交易技术实施中立，法治实践中对先进技术无特殊待遇，即现有技术不歧视，未来技术留空间。第二媒介中立，在对待各种通信媒体的发展上要中立，允许各种媒介根据技术和市场的发展规律而相互融合，互相促进。第三实施中立，在电子商务法与其他相关法律的实施上，不可偏废。
2.自治原则
允许当事人以协议方式订立其间的交易规则，是私法的基本属性。因而，在电子商务法的立法和司法过程中，都要以自治为指导，为当事人全面表达与实现自己的意愿预留充分的空间，并提供确实的保障。
3.安全原则
目前，安全原则在电子商务立法中具体体现为电子合同、电子签名、电子认证、电子支付等制度，世界各国的电子商务法都把保证电子商务安全作为最基本的原则。
案例12-1-2：
河北省的焦先生于2003年4月份购买了北京市海淀区某公司网站的标准型虚拟主机，用于其个人网站的建设，并于同年的7、8月间投放了该公司的BANNER广告，成为该公司的网络广告用户。该公司在网站上公布了与广告用户的合作规则，该规则规定只要通过用户（焦先生）的网站点击BANNER图片或LOGO，在24小时内点击2次则为有效点击，系统将为用户以每次0.1元计费，每季度该系统自动结算一次，并可将现金汇到用户指定的帐户上，或者到用户次年续费时抵扣。2003年底，焦先生从公司的网站上查询到当年的广告用户登录收益为215元，于是其要求公司将这笔费用转入其2004年的续费中，当时公司表示完全同意。但当焦先生于2004年3月，为了购买虚拟主机续费时，对方公司不仅不提供焦先生2003年在该网站的收益具体数额的记录，而且当客户再次登录广告用户页面时也无法查到去年的收益额记录。经过焦先生向公司多次催要，该公司均以各种理由拒绝支付，为此焦先生将该公司诉至法院。
（案例来源：http://www.110.com/ziliao/article-41513.html）
12.3国际电子商务法律环境
12.3.1联合国贸易法委员会
联合国贸易法委员会《电子商务示范法》和《电子签名统一规则》
联合国贸易法委员会历时5年制定了《电子商务示范法》。总体来看，其属于以电子签章为主的电子商务基本法类型，分为总则和分则两个部分，分则篇幅很小，总则的内容集中围绕数据电文的法律效力展开，就数据电文的概念、法律效力、发送与接收及其归属等问题作了基本规定。
通过这些规定，示范法确立了电子商务法律制度的五大基本原则，这些原则组成了电子商务法律制度的基石，也成为各国电子商务立法的核心内容，并不断得到各国的补充与完善。这些原则是：数据电文在一定条件下满足“书面形式”要求的原则，电子签章在一定条件下与传统的签字盖章等同原则，数据电文在一定条件下符合法律上对“原件”的要求的原则，不得仅仅因为文件是数据电文的原因否认其证据力的原则，以数据电文形式存在的要约、承诺和合同有效原则。示范法的目的就是要通过这些原则的确立，促成和便利电子商务的应用，给基于计算机信息的应用者提供基于纸面文件的应用者同等的法律待遇，这对电子商务是必不可少的。正是在示范法的基础上，各国的电子商务立法活动才得以大力推进，并且较好地保持了法制的统一和兼容性。所以，以这个角度看，我们不妨把示范法比喻为国际电子商务立法中的标准。
对于示范法立法时所依据的一般原则，可以概括为：
（1）在各国之间促进电子商务的发展；
（2）使以新信息技术方式缔结的交易有效；
（3）促进鼓励使用新信息技术；
（4）促进法律的统一；
（5）支撑商业惯例。
对于示范法结构上的主要特点，可以概括为：
（1）开放式系统。
即在结构上保持开放式的体系结构；为将来不断出现的新的法律问题保留必要的接口，使法律处于易于修改、更新的状态。这种开放式的体系结构是联合国贸易法委员会对电子商务立法做作了很出巨大贡献的一项创举，它是由电子商务的动态性、复杂性及电子商务法律问题的多样性决定的。即一方面由于电子商务发展很快，必须在较短的周期内对法律做出必要的调整和修改，这一需求在电子商务立法的结构设计上应有所考虑；而另一方面，电子商务的法律问题涉及面非常广，很难在一部法律中将其穷尽地包容，并且短期内也不可能都找到成熟的解决方案，但同时立法的迫切性又很强，所以采取这样的开放式结构，成熟一部分规范一部分，既使虚拟世界及时有了有利的法律武器，又保证了法律具备“与时俱进”的能力。比如，在示范法中，其分则部分只有第一章，这与总则部分的三章形成了鲜明的反差，而之所以这样设计，就是要为今后的增加和修改留有余地。示范法的这种做法对于各国的电子商务立法都有着很好的借鉴意义，尤其在采取立以电子签章为主的电子商务基本法的情况下。
（2）网络状体系。
即以规范数据电文的示范法为核心，使其与在这之前出台的《电子资金传输法》和在这之后出台的《电子签章统一规则》形成有机的整体，组成一个针对电子商务的网状的法律体系，从不同的层面和角度规范并促进电子商务的发展。
对于示范法在立法技术上的特色，可以集中概括为功能等同的方法。所谓功能等同的方法，是一种将数据电文的效力与纸面形式的功能进行类比的方法。其目的是要摆脱传统书面这一单一媒介条件下产生的束缚，为电子商务创造一个富于弹性的、开放的规范体系，以利于多媒体、多元化技术方案的应用。具体做法是将传统的书面规范体系分层剖析，以中抽象出功能标准，再从电子商务交易形式中找出具有相应效果的手段，以确定其效力。在功能等同法采用之前，人们为解决电子文件与书面文件效力等同的问题，更多的采用了扩大原“书面文件”概念的外延的做法，简单地把电子文件列为书面文件的一种以解决相关一系列问题。比如《国际商事仲裁示范法》第17条，《联合国国际货物买卖公约》第13条就是如此。但人们很快发现这种做法会有很多问题，因为电子文件与电子签名不象书面文件和手写签名一样，形式是单一固定的，同样是电子文件和电子签名，因采取的技术方案不同，在表现形式上、稳定性、可靠性、真确性上可能会有较大的不同，也就导致了其法律效力也不应该在同一水平上。而功能等同法则可以较好地解决这一问题，它的基本模式有三个，第一，只有符合一定条件的电子文件和电子签名才具有与书面文件、签名同等的法律效力；第二，不同模式和特性的电子文件与电子签名以其稳定性、可靠性、真确性为标准对应不同的法律效力；第三，达到相应要求的电子文件和电子签名即可具备与书面文件、签名等同的法律效力，而不管具体的技术解决方案是什么。功能等同原则已逐渐成为各国电子商务立法中消除法律上因虚拟环境产生的不公平待遇的最重要的法律方法。
由于有示范法做基础，2000年的联合国贸易法委员会的《电子签名统一规则》所要解决的问题就少多了，该统一规则主要有三个方面的内容：一是强调要无差别地对待签名技术；二是设定了一些判断电子签名是否可靠的条件；三是具体规范了电子认证中服务提供者和签名者的一些行为。通过这几个方面的进一步规定，在“功能等同”原则的基础上，又从对使用电子签名进行规范的角度做了一定的完善。比如：该统一规则规定：“下面情况下的电子签名视为可靠的：在使用电子签名的情况下，签署电子签名的方式只与签名人相关，而非他人；在签名的时候，签署电子签名的方式处于签名人而非他人的控制之下；……”，这样，就使得对电子签名的规定更加完善、科学。这样的做法可以说是总结了示范法出台后5年来实践经验的结果，应该得到今后各国电子商务立法的借鉴。
12.3.2美国
美国作为联邦制国家，拥有二级立法体系，很多商务法律都在州法的层面进行规定，联邦法的层面只做一些原则性的规定。在电子商务领域也不例外，到上个世纪末，美国已有44个州制定了与电子商务有关的法律，这样，其《国际与国内电子商务签章法》所要解决的也只是一些原则性和协调性的问题。此外，与《国际与国内商务电子签章法》相呼应的还有《统一电子交易法》、《统一计算机信息交易法》。
除关于电子签章一般性的内容外，美国的《国际与国内商务电子签章法》主要有三个比较有特色的部分：电子签名适用的例外、当事人意思自治与保护消费者、电子代理人。关于电子签名适用的例外，主要是由于毕竟电子签名在技术方案上、在安全性上、在应用上、在与法律的衔接上尚存许多需要进一步完善的地方，如果让它完全取代传统签章，在实际应用中会出问题，在法律上的风险也十分高。所以，我们不妨对电子签名在法律上的认可采取因地制宜、循序渐进的做法，先将一部分暂时还不宜于通过网络传输的事物排除在电子签名的适用范围之外，等时机成熟了，再逐步扩大电子签名的适用范围。应该说，这也是一个很实用的方法和电子商务立法时可以遵循的重要原则。这一做法在美国、新加坡、中国香港的电子签名法中都有所体现，其中以美国的表述更为全面。概括地说，电子签名、电子合同不适用的范围主要包括：继承关系、收养与婚姻关系的相关法律文件；司法文件；不动产交易与赠与合同；产权证书；授权委托书；商业票据；危害人们生命与健康的产品的交易、运输等。有的还包括政府的重要告示。
关于当事人意思自治与保护消费者的规定，在美国的电子签章法中也得到了非常具体的体现，该法时确规定了不要求任何人同意使用或接受电子记录或电子签章，尤其对于消费者，更十分具体地规定了消费者有权要求以书面形式或非电子形式向其提供记录或使其可得到该记录等条款，充分体现了意思自治的原则。这种做法，一方面与英美法系契约优先的原则一脉相承，另一方面又保障了各方权利的充分行使，维持了法律的中性地位，具备相当的合理性和借鉴意义。
关于“电子代理人”的概念，是美国电子签章法和相关法律中十分独特的一部分内容。在电子合同的成立和效力方面，通过“电子代理人”概念的引入，正式承认了借助网络自动订立的合同的有效性。所谓电子代理人，是指在没有检查的情况下，独立采取某种措施或者对某个电子信息或履行做出反应的某个计算机程序以及其他自动手段，电子代理人的出现可以使合同的缔结在无人控制的情况下自动完成。不过，总体来看，该概念与美国的合同法关系密切，对他国的借鉴意义比较有限。
12.3.3欧盟
于99年末制定的欧盟《电子签名统一框架指令》结构紧凑，由15个条款和4个附件组成，主要用于指导和协调欧盟各国的电子签名立法。其中比较有特色的主要的四个方面：电子认证服务的市场准入、电子认证服务管理的国际协调、认证中的数据保护、电子认证书内容的规范。
电子商务的本质决定了与电子商务相关的服务必然逐步显现国际化的趋势，电子认证服务也毫不例外，从长远的角度看，电子认证在国际范围内的统一和标准化是必然的趋势，在这一过程中，会产生不断的协调、互相渗透、交叉认证、竞争和兼并，这是电子商务自身的要求，也是市场竞争的要求和结果。所以，欧盟的电子签名统一框架指令在这方面可谓高瞻远瞩，分别在其第三条和第七条中，对电子认证服务的市场准入、电子认证服务管理的国际协调进行了规定。其第三条第一款明确规定“成员国不得为证书服务规定任何事先授权。”此外，该条其他款还规定了认证服务管理的客观透明、适当和非歧视的原则。以另一个方面，该条第七款也明确指出“成员国可以对电子签名在公用部门的使用而附加一些可能的附属要求，这些要求应该是合格、透明、客观和非歧视的。”而其第7条第一款则明确规定：“成员国应保证在第三国设立的认证机构配发的资格证书能和在联盟内设立的认证机构配发的证书一样在法律上被承认，如果：该认证机构履行了在规定项下的要求并经设立在成员国竟内的非官方认证机构认证；认证机构在联盟内设立并履行了本指令项下的要求对证书进行担保；该证书可认证机构根据联盟与第三国或国际组织的双边或多边协议而得到承认。”基于[这样的准则，就可以基本上确保国际间认证服务的相互认可，从而为电子商务的国际化铺就通途，应该说，这些基本原则和技术处理应在世界范围内得到推广。
欧盟电子签名统一框架指令另一个有特定的部分就是其有关数据保护的规定。因为在电子商务的各个环节中，认证机构不仅在电子签名、身份认证方面能起关键的作用，其实在数据保护或隐私权保护这一促进和稳定电子商务发展的关键五一节上，认证机构也完全可以起到相关重要作用，至少应承担起相当的义务。欧盟电子签名统一框架指令第八条的设立正是从这个宗旨出发的，这种结构很好地弥补了以前大部分电子商务立法的不足。比如，其第八条第二款规定：“成员国应保证派发证书信公众的认证机构仅以数据主体是直接收集并经数据主体的明示允许，并且仅为派发或保持证书的必要，收集数据传输数据未经主体的明示允许予以禁止，无论出于什么目的。”
最后，欧盟电子签名统一框架指令另一个比较有特定的部分就是其附件中对合格证书、签发合格证书的认证服务提供人、可靠签名生成设备的具体要求，全面、细致地规范了认证服务的几个关键环节，可以有效地促进认证服务的规范化。比如，对于合格证书，其附件一以十个方面做出了明确具体的要求，涵盖了证书的使用范围交易金额限制、识别丢，有效期等各相关项目。
